Réplicas digitales en obras expresivas: colisión entre identidad y libertad creativa

El fin de una frontera que parecía inamovible

Durante décadas, el derecho a la propia imagen operó sobre una distinción que los juristas consideraban estructural: lo comercial y lo expresivo eran categorías mutuamente excluyentes. Usar la imagen de alguien para vender un producto sin su consentimiento constituía una violación antijurídica. Usarla para contar una historia —en una película, una canción, una novela— era, por definición, ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Esa frontera, que el derecho angloamericano denominó right of publicity y que el ordenamiento europeo articuló a través del derecho a la imagen del artículo 8 CEDH y el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, acaba de ser cuestionada de manera sustancial.

El artículo de Benjamin Sheffner publicado en el Columbia Journal of Law & the Arts en 2026 documenta con precisión quirúrgica el proceso legislativo que ha llevado a Estados Unidos a cruzar esa frontera. Pero el fenómeno no es norteamericano: es global. Y su traducción jurídica en el contexto europeo, donde el Reglamento de Inteligencia Artificial (Reglamento UE 2024/1689, en adelante «AI Act» o «RIA») ha creado un régimen propio sobre los sistemas generativos y las denominadas «réplicas digitales», exige un análisis doctrinal que vaya más allá de la mera descripción del estado de la legislación.

La tesis que se sostiene en este trabajo es la siguiente: la expansión de los derechos sobre el nombre, imagen, voz y semejanza (Name, Image, Likeness & Voice, «NILV») hacia el territorio de las obras expresivas constituye una colisión normativa de primer orden, cuya resolución no puede hacerse mediante simples exenciones legislativas de contornos difusos, sino que requiere una reconstrucción doctrinal del fundamento mismo de estos derechos a la luz del principio de proporcionalidad y de la arquitectura constitucional de la libertad de expresión.

La génesis del problema: tecnología, pánico moral y legislación reactiva

El punto de partida histórico que identifica Sheffner es preciso: la proliferación de deepfakes pornográficos en 2017, con rostros de actrices y cantantes superpuestos sobre cuerpos ajenos en escenas explícitas, generó lo que los sociólogos denominarían un moral panic tecnológico. A ese primer estímulo se añadieron dos vectores diferenciados: la replicación de la voz y el aspecto de actores en obras nuevas sin su participación efectiva —piénsese en el «deepfake Tom Cruise» viral en TikTok, o en las canciones generadas con voces sintéticas de artistas reales—, y la utilización de réplicas digitales de políticos en contextos electorales para atribuirles declaraciones que nunca realizaron.

Lo que resulta doctrinalmente relevante no es que estos fenómenos sean dañinos —lo son, en distinta medida y por razones distintas—, sino que el legislador respondió a los tres con un instrumento único y homogéneo: la expansión del derecho de publicidad hacia las obras expresivas. Esta homogeneización legislativa de supuestos heterogéneos es, precisamente, uno de los vicios estructurales del movimiento regulatorio descrito.

El deepfake pornográfico no involucrado actores es, en esencia, un problema de intimidad y dignidad personal: la legislación pertinente es la relativa a imágenes íntimas no consentidas, y así se abordó en EE.UU. mediante la TAKE IT DOWN Act de mayo de 2025. La manipulación electoral mediante réplicas digitales afecta a la integridad del proceso democrático y encuentra respuesta en la legislación electoral específica. El tercer supuesto —la réplica de actores y cantantes en nuevas obras sin su consentimiento— es el único que genuinamente plantea la tensión entre el derecho sobre la identidad y la libertad creativa. Pero los tres han confluido en la misma oleada legislativa, contaminando el debate doctrinal e impidiendo que el instrumento normativo se calibre con precisión respecto de cada bien jurídico protegido.

La arquitectura normativa NILV: expansión sin contenido constitucional definido

El análisis de Sheffner revela un patrón legislativo que, visto desde la dogmática europea, resulta perturbador: estados como California, Tennessee, Illinois y Montana han expandido sus derechos de publicidad hacia las obras expresivas incluyendo, formalmente, exenciones para usos protegidos por la Primera Enmienda —sátira, parodia, crítica, documentales, biopics—, pero configurando esas exenciones de manera tan indeterminada que su invocación requiere, en la práctica, un análisis constitucional ad hoc en cada caso concreto.

La ELVIS Act de Tennessee —nombre que no carece de connotaciones propias del lobbying sectorial— lleva este problema a su expresión más pura: sus exenciones se activan «[e]n la medida en que dicho uso esté protegido por la Primera Enmienda», lo que equivale a no decir nada jurídicamente operativo. Una exención que remite íntegramente al estándar constitucional de aplicación no cumple la función que el legislador le asigna: proporcionar certeza ex ante sobre si una conducta es lícita. El creador que pretende usar una réplica digital de un cantante fallecido en una obra de ficción no tiene, bajo ese régimen, forma de saber con antelación razonable si su actuación es legal o si quedará expuesto a una demanda.

Este problema tiene un nombre técnico en la doctrina constitucional estadounidense: chilling effect. Y en la dogmática del CEDH y del TJUE, su equivalente funcional es el requisito de que cualquier restricción a la libertad de expresión artística sea «previsible» en sus consecuencias, condición sine qua non para superar el test de proporcionalidad del artículo 10.2 CEDH.

El espejo europeo: AI Act, RGPD y la identidad como bien jurídico complejo

La pregunta pertinente para el jurista europeo no es si el ordenamiento de la Unión ha replicado el movimiento legislativo norteamericano —no lo ha hecho con la misma intensidad—, sino si el marco normativo vigente proporciona respuestas adecuadas a los mismos fenómenos, y si esas respuestas son constitucionalmente más robustas.

El AI Act, en vigor desde agosto de 2024 con aplicación escalonada, contiene tres instrumentos relevantes para el análisis. En primer lugar, el artículo 5.1.f) prohíbe los sistemas de IA que generen o expandan bases de datos de reconocimiento facial mediante scraping indiscriminado de imágenes, lo que constituye una limitación preventiva en la fase de entrenamiento. En segundo lugar, el artículo 50.2 impone a los proveedores de sistemas de IA generativa —incluidos los capaces de generar réplicas de voz o imagen— la obligación de marcar los outputs sintéticos de manera técnicamente detectable. En tercer lugar, el Considerando 132 del RIA reconoce explícitamente la tensión entre estas obligaciones y la libertad artística, señalando que la aplicación del Reglamento debe respetar «la libertad de las artes y las ciencias» recogida en el artículo 13 de la CDFUE.

Lo que el AI Act no hace —y aquí reside la diferencia estructural respecto del movimiento legislativo norteamericano— es crear un derecho sui generis sobre la voz o la imagen en obras expresivas. El Reglamento opera sobre los sistemas, no sobre los contenidos; regula proveedores y operadores, no autores y creativos. Esta distinción es, desde la perspectiva de la libertad de expresión, de enorme relevancia: una norma que impone transparencia sobre la naturaleza sintética de un contenido afecta marginalmente al acto expresivo, mientras que una norma que otorga al titular de derechos NILV poder de veto sobre la obra afecta a su existencia misma.

Conviene añadir que el RGPD proporciona un régimen de protección de datos sobre la imagen facial y la voz —categorías especiales bajo el artículo 9 cuando su tratamiento permite identificar a la persona— pero con excepciones explícitas para el periodismo, la expresión artística y la investigación académica en el artículo 85. Este diseño normativo, que protege sin prohibir, es el modelo que la doctrina europea debería reivindicar frente a las tentaciones NILV del legislador norteamericano.

La antinomia constitucional: identidad frente a libertad creativa

El núcleo doctrinal del problema puede enunciarse de manera precisa: ¿cuál es el título constitucional que justifica un poder de veto sobre obras expresivas en favor del titular de derechos NILV, y qué peso tiene ese título frente al derecho fundamental a la libertad artística?

En el derecho estadounidense, como señala Sheffner, las normas NILV son content-based restrictions sujetas al escrutinio estricto de la Primera Enmienda: para sobrevivir al control de constitucionalidad deben servir un interés gubernamental imperioso y estar diseñadas con la mínima restricción necesaria. El autor identifica una justificación plausible —proteger la capacidad de los actores y músicos vivos para ganarse la vida sin que réplicas digitales compitan con su trabajo—, pero advierte que esa justificación no existe para los individuos fallecidos, cuyo interés en percibir remuneración por su trabajo ha cesado con la muerte.

En el derecho europeo, el test es funcionalmente equivalente aunque terminológicamente distinto: el artículo 52.1 CDFUE exige que cualquier limitación a los derechos fundamentales —incluida la libertad artística del artículo 13— respete el «contenido esencial» de dichos derechos y sea proporcional. El TEDH, por su parte, ha construido una jurisprudencia sólida en materia de libertad artística que reconoce un margen de apreciación considerable a los creadores, especialmente cuando la obra contribuye al debate público o tiene valor cultural.

Lo que la expansión NILV hacia las obras expresivas viola, en ambos ordenamientos, es el requisito de proporcionalidad en sentido estricto: el balance entre el bien jurídico protegido —la capacidad de control del individuo sobre su imagen en contextos creativos— y el coste de esa protección sobre la libertad de expresión artística es, en la mayoría de los supuestos cubiertos por la nueva legislación, desfavorable. Y lo es porque el legislador ha optado por el instrumento más intensivo —el derecho de veto del titular— cuando instrumentos menos restrictivos eran igualmente aptos para proteger los bienes jurídicos en juego: la obligación de transparencia sobre la naturaleza sintética del contenido, el reconocimiento de una remuneración equitativa obligatoria sin derecho de veto, o la inversión de la carga de la prueba en casos de daño real a la reputación o a los ingresos del afectado.

Los derechos póstumos como problema autónomo

Uno de los argumentos más sólidos del artículo de Sheffner, y que merece desarrollo doctrinal propio, es la impugnabilidad constitucional de los derechos NILV póstumos sobre obras expresivas. La justificación económica —proteger la capacidad de ganarse la vida— desaparece con la muerte del titular. Las justificaciones alternativas que los legisladores invocan —dignidad, reputación, protección de los herederos— no resisten el análisis dogmático.

La dignidad es un bien jurídico personal e intransferible. El Restatement (Second) of Torts es categórico al señalar que «no puede haber difamación del muerto», y la misma lógica se aplica al interés en controlar la propia imagen en obras expresivas: ese interés existe mientras existe el sujeto capaz de experimentar el daño. Los herederos tienen intereses propios —patrimoniales, incluso sentimentales— que el derecho puede proteger, pero no son los mismos intereses que justificaron la protección durante la vida del causante.

En el derecho europeo, la morte civile de los derechos fundamentales de la personalidad es un principio reconocido. El RGPD no se aplica a datos de personas fallecidas —aunque los Estados miembros pueden regular la materia con cierta amplitud—, y el TEDH ha señalado consistentemente que los derechos del artículo 8 CEDH son personales y se extinguen con la muerte del titular. Crear un derecho patrimonial póstumo sobre la imagen en obras expresivas que dure décadas —Tennessee prevé una duración potencialmente indefinida; California y el NO FAKES Act federal proponen setenta años póstumos— equivale a constituir una censura privada diferida, administrada por herederos o cesionarios corporativos, sobre la producción cultural que involucre a individuos fallecidos.

El riesgo sistémico que esto genera para la producción cinematográfica, literaria y musical es difícilmente exagerado. Los titulares de derechos póstumos NILV —a menudo entidades corporativas especializadas, como la empresa CMG Worldwide que gestiona los derechos de figuras como James Dean, Bette Davis o Thomas Edison— tienen incentivos económicos para maximizar el valor de su activo, lo que incluye impedir o encarecer obras que no estén bajo su control. Este poder de veto privado sobre la memoria cultural colectiva no encuentra justificación constitucional plausible en ninguno de los dos ordenamientos analizados.

Hacia una doctrina de la réplica digital constitucionalmente sostenible

La tesis de este trabajo no es que los creadores de réplicas digitales deban operar en un vacío normativo. Es que el instrumento jurídico correcto para proteger los bienes genuinamente en juego no es el derecho de publicidad expandido hacia las obras expresivas, sino un régimen diferenciado que, al menos, contemple los siguientes elementos.

En primer lugar, la distinción entre réplica competidora y réplica expresiva debe ser el eje del sistema. Una réplica digital de un actor vivo generada para sustituirlo en una obra que él habría podido interpretar —compitiendo directamente con su trabajo— afecta a un interés económico real y justifica una intervención regulatoria, quizás incluyendo el reconocimiento de una remuneración obligatoria negociada colectivamente, como el modelo del derecho sui generis de bases de datos. Una réplica del mismo actor en una obra de sátira política, en un documental histórico o en una ficción que lo toma como personaje, afecta solo marginalmente a ese interés y no puede justificar el mismo tratamiento.

En segundo lugar, la transparencia como obligación primaria y el derecho de veto como ultima ratio. La obligación de identificar el contenido sintético —como ya impone el AI Act en su artículo 50.2— protege al público sin cerrar el espacio creativo. Solo cuando la réplica digital cause un daño real, acreditado y no remediable mediante transparencia, debería activarse la intervención más intensa del ordenamiento.

En tercer lugar, la extinción de los derechos sobre obras expresivas con la muerte del titular, sin perjuicio de la protección de los derechos patrimoniales de los herederos mediante el régimen general de la propiedad intelectual aplicado a las obras en que el causante efectivamente participó. El derecho de la personalidad no puede transmitirse mortis causa sin mutar en algo cualitativamente distinto —un derecho de censura privada— que los textos constitucionales no amparan.

Conclusión: la revolución normativa y sus límites constitucionales

El artículo de Sheffner concluye, con mesura, que el derecho de publicidad se encuentra «en las etapas iniciales de una revolución» cuyo equilibrio definitivo tardará décadas en alcanzarse. Es una predicción probable. Pero el análisis doctrinal no puede limitarse a la descripción del proceso: debe señalar los límites constitucionales que ese proceso no puede cruzar sin violentar los fundamentos del Estado de derecho liberal.

Esos límites son claros en ambos ordenamientos. Las normas que otorgan a los titulares de derechos NILV un poder de veto general sobre obras expresivas son, en principio, desproporcionadas e incompatibles con la libertad de expresión artística. Las exenciones legislativas que remiten íntegramente al análisis constitucional caso por caso no cumplen el requisito de previsibilidad que tanto el derecho constitucional estadounidense como el estándar europeo de proporcionalidad exigen. Y los derechos póstumos sobre obras expresivas carecen de fundamento constitucional suficiente, tanto en la dogmática de la Primera Enmienda como en la jurisprudencia del TEDH y el TJUE.

Lo que la tecnología ha hecho posible —la replicación sintética hiperrealista de cualquier individuo vivo o muerto— no puede dar lugar a una respuesta normativa que, para proteger bienes jurídicos legítimos pero parciales, sacrifique la libertad que permite a las sociedades democráticas recordar, imaginar, criticar y narrar el mundo en que viven. El derecho de la réplica digital tiene que construirse sobre una distinción que el pánico moral legislativo ha obscurecido: la diferencia entre explotar comercialmente la identidad de alguien y contar una historia en la que esa identidad aparece.

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Este análisis tiene carácter académico y doctrinal. No constituye asesoramiento jurídico. Las posiciones expresadas son propias del autor.